כך אמר נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרן ברק, בכנס שנערך באוניברסיטת בר-אילן לכבוד צאת הספר החדש על "המהפכה החוקתית" שהוביל בישראל * מחבר הספר, פרופ' גדעון ספיר, לא נשאר חייב וביקר את שופטי בג"ץ של היום על הפיכת בית המשפט לשחקן מהשורה במשחק הפוליטי, העלאת החרדים על המוקד והתנהלותם הכוחנית והבוטה ללא כסות משפטית
שער הספר החדש
"מ-1992 ועד היום בית המשפט העליון איבד גובה ונכנס לסחרור, ולא בגלל ששופטיו מגינים על המיעוטים אלא בגלל שבג"ץ הפך להיות שחקן מהשורה במשחק הפוליטי-האידיאולוגי בישראל". ביקורת נוקבת זו מתח והשמיע שלשום פרופ' גדעון ספיר לאוזני שניים ממחוללי המהפכה החוקתית – הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק, והשר לשעבר, פרופ' אמנון רובינשטיין – בכנס אקדמי שנערך בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן לרגל צאת הספר "המהפכה החוקתית". הספר הראשון של פרופ' ספיר נכתב במשך עשור, והופיע לאור בהוצאת אוניברסיטת בר-אילן וידיעות ספרים.
פרופ' רובינשטיין תיאר את נפתולי המשאים והמתנים הקואליציוניים שניהל בשעתו עם הסיעות החרדיות כדי לקדם את אישור חוקי היסוד, וציין כי באמצעות פשרות ניתן להגיע להבנות ולחקיקת חוקה. חוקי היסוד שקידם רובינשטיין כח"כ ממפלגת מרצ בשנים 1989-1992, פרצו בעיני הנשיא דאז ברק את המהפכה החוקתית בישראל. מאז ועד היום, בתי המשפט המנהליים ושופטי בג"ץ מבטלים לא אחת חוקים רגילים של הכנסת, כאשר אלה מתנגשים בעקרונות חוקתיים כמו חופש העיסוק, חופש הביטוי והזכות לשוויון (למרות שאיננה כלולה בחוקי היסוד).
"הספר סוקר את שאלת המהפכה החוקתית בהיקף ועומק שטרם נעשו בישראל ועם זאת הוא לא ארוך מדי ולא מייגע", אמרה בכנס פרופ' יפה זילברשץ, המשנה לנשיא אוניברסיטת בר-אילן. "אתה מצביע בחדות ובבהירות על העובדה שהמהפכה החוקתית אינה אירוע חד-פעמי שארע במארס 1992 עם חקיקת חוקי היסוד, אלא זהו תהליך מתמשך עד עצם היום הזה, כשבכל יום עשוי להתווסף לתהליך נדבך נוסף בפסיקת בית המשפט העליון. אתה מצביע על הלקונה העצומה בשיח האקדמי, שאמור להוות בסיס לשיח הציבורי, והיא שלא התברר הרציונל המצדיק את החוקה וכפועל יוצא מכך גם לא נבחר המודל הנכון להשלמת הליך כינון החוקה בישראל", אפיינה פרופ' זילברשץ.
פרופ' אהרן ברק ופרופ' גדעון ספיר לפני הכנס (צילום: יוני רייף)
בג"ץ העלה את החרדים על המוקד
בכנס החגיגי התבשר ד"ר גדעון ספיר על החלטת האוניברסיטה להעלותו לדרגת פרופסור, ובכך החליף קידומת. בנימה אקטואלית לתקופה האחרונה, פרופ' ספיר העלה בשבט הביקורת את ההתנהלות הפטרנליסטית של שופטי בג"ץ בפרשת שלילת קצבת הבטחת ההכנסה מהאברכים החרדים ובפרשת עמנואל, ואמר כי "אינני חרדי והשקפת עולמי רחוקה מחרדיות. אני גם מבין שצריך להיעשות שינוי, וגם הציבור ההוא מבין שצריך להיעשות שינוי. אבל מה שאני מזהה בחודשים האחרונים, ואין זה משנה עד כמה טהורות וכנות כוונותיו של בית המשפט העליון, שציבור שלם במדינת ישראל מועלה על המוקד. זאת לא פריווילגיה שאנחנו יכולים להרשות לעצמנו… איננו יכולים להרשות לעצמנו סיטואציה שבה ציבור שלם במדינת ישראל ניצב על דוכן הנאשמים וממתין לגזר דינו".
לנוכח עיניהם המוכות-בהלם של משפטנים בכירים שנכחו בקהל הרחב לכבודו, אמר פרופ' ספיר בהמשך לדברי הנשיא ברק לפניו, כי "אם בית המשפט העליון הוא המבצר של החלשים ומגן על המיעוטים – אז איפה הוא כשזה מגיע לחרדים?! ואם בית המשפט העליון הוא מבצר של החלשים ומקום של הגנה על המיעוטים – אז איפה מתיישבי גוש קטיף?!". בנימה אישית יותר הטיח פרופ' ספיר בנשיא ברק את מה שמטריד אותו: "כאשר אתה ישבת שם, אז אמרתי לעצמי שהנהג נוסע לכיוון הלא-נכון, אבל הנהג כשיר לחלוטין. אינני אומר ששופטי בג"ץ של היום לא כשירים, אבל אם ראשונים כמלאכים, אנחנו כבני אדם ואתם תמשיכו הלאה. ברגע שאנחנו נותנים לגוף מהסוג הזה כוח כל כך גדול (לבטל את חוקי הכנסת – אי"פ), אנחנו לוקחים על עצמנו סיכון. ההתנהלות של בית המשפט העליון בשנתיים-שלוש האחרונות היא כוחנית. עליך, פרופ' ברק, אמרו שהיית כוחני, אבל אני חושב שלא היית כוחני אלא נבון פוליטית במובן החיובי. ואילו כיום, אני רואה לנגד עיני בוטות מצד השופטים, שאיננה מכוסה לעתים אפילו בכסות האלמנטרית הנדרשת מבחינת היכולות האינטלקטואליות והדוקטרינה המשפטית בפסיקותיהם".
פרופ' ספיר אמר את דבריו האמיצים בהקשר רחב של תפיסת עולמו כיהודי ציוני גאה, המודאג לעתיד המדינה. "מדינת ישראל היא עולל בן 62 שנה, שהם כחלוף יעוף, והיא נושאת מרגע הקמתה על כתפיה 3,500 שנות היסטוריה יהודית הכוללת אלפיים שנות גלות. ישראל מוקפת במאות מיליוני אנשים ששאיפתם המוצהרת בחיים, ולא הכמוסה, לדאוג שאנחנו לא נהיה כאן. אינני מכיר אף מדינה בעולם הנמצאת במצב דומה. והאמת היא שאם זאת היתה הבעיה שלנו, היינו מסתדרים. האתגר הגדול ביותר של מדינת ישראל כיום היא היכולת להכיל את המחלוקות החריפות הקיימות בציבוריות הישראלית. לעתים, בחלק גדול מהמקרים אני במחנה של הפרופסורים ברק ורובינשטיין. לעתים אני נמצא במקום אחר לגמרי מהם. לעתים אני נמצא בהסכמה מלאה עם אחיי החרדים ולעתים אני נמצא במקום אחר מהם. מדינת ישראל היא ספקטרום של דעות ומחלוקות קוטביות. ריכוז של מחלוקות כה חריפות הוא חריג בנוף הפוליטי העולמי, והדבר לא פשוט. מדינה כזאת צריכה כאוויר לנשימה כלים, מוסדות ודרכים – אם לא ליישוב הסכסוך בדרך של הסכמה מלאה ואם לא בדרך של פשרה, לכל הפחות בתחושה שבסוף היום אף אחד לא מובס וההתמודדות הוגנת. בית המשפט העליון בישראל הוא אחד הכלים לכך. בג"ץ שימש במשך שנים ארוכות כסוג של כליא-ברק כזה. ואילו נכון להיום, בג"ץ איננו משמש יותר כגוף כזה".
פרופ' ספיר הוסיף כי הוא רואה כך את הדברים לא משום שאיננו מסכים עם פסיקות בג"ץ, אלא כי בתוך עמו הוא יושב. "אני רואה את הדברים מסביבי, ואני אומר את הדברים בצורה הכי ברורה ונחרצת לא כמשפטן מלומד, אלא כבן אדם שמסתובב ברחובות העיר. מ-1992 ועד 2010 בית המשפט העליון הישראלי איבד גובה ונכנס לסחרור בשונה מכל מוסד אחר במדינת ישראל בפרק זמן כזה. הטרגדיה היא שבג"ץ נהנה ממוניטין שאין לו אחר ורע בעולם המערבי מתחילת שנות ה-90. בשונה מהתזות שלי בספר, על העובדה הזאת אי-אפשר להתווכח: פרופ' ברק, אני חושב שזה לא בגלל שבית המשפט העליון מגן על המיעוטים! אלא בגלל שבית המשפט העליון הפך להיות שחקן מהשורה במשחק הפוליטי-האידיאולוגי בישראל".
אל תבינו אותי לא נכון, ביקש בנאומו המרגש, "איש משופטי בג"ץ לא חשוד בניסיון לצבור לעצמו כוח או חלילה בשחיתות מכל סוג שהיא. המציאות היא שיש ציבור גדול במדינת ישראל שכך קורא את הדברים. ואני קורא כך את המציאות, כחלק מהציבור. אם יש דבר שהספר שלי מבקש לתקן, זה בדיוק את זה. ולא מתוך ראיית בית המשפט כמגזר כלשהו או היושבים בתוכו כאויב או כבר-פלוגתא. בזה, פרופ' ברק, אני מוכן לשלב איתך ידיים. דווקא בגלל שאני באמת חושב שיש לנו מספר מצומצם של גופים ומוסדות, מרכזי כובד, שיכולים לשמר איזשהו מודוס ויוונדי (עמק השווה – אי"פ) בחברה הישראלית".
בנימה אישית יותר הוסיף פרופ' ספיר כי "כבן אדם צעיר שנולד לתוך המדינה הזאת, אני יודע ששום דבר כאן לא מובן מאליו. אני רוצה לדעת שהילדים שלי יגדלו כאן במדינה חזקה וברור לי לחלוטין שאם אנחנו ניעלם מהמפה ונעמוד בפני סכנות משמעותיות: הסכנות יתחילו מבפנים. כאדם אופטימי, בעניין הזה האופטימיות ממני והלאה. אני רואה את הקיטוב ההולך וגדל בחברה הישראלית. למדתי בישיבות, יש לי סמיכה לרבנות ושירתי בצבא. אינני חרדי והשקפת עולמי רחוקה מחרדיות. אני גם מבין שצריך להיעשות שינוי, וגם הציבור ההוא מבין שצריך להיעשות שינוי. אבל מה שאני מזהה בחודשים האחרונים, ואין זה משנה עד כמה טהורות וכנות כוונותיו של בית המשפט העליון, שציבור שלם במדינת ישראל מועלה על המוקד. זאת לא פריווילגיה שאנחנו יכולים להרשות לעצמנו. אולי איננו יכולים להרשות לעצמנו פריווילגיה שציבור שלם במדינה איננו יצרני ואיננו מתגייס, אבל איננו יכולים להרשות לעצמנו סיטואציה שבה ציבור שלם במדינת ישראל ניצב על דוכן הנאשמים וממתין לגזר דינו. אז יהיה כאלה שיגידו שהקבוצה הזאת היא מיעוט אבל בעצם היא הרוב. אני לא מכיר תרגילים כאלה".
"הלגיטימציה של בית המשפט העליון תלך ותפחת"
פרופ' ספיר הודה כי איננו מאמין ביכולת להחזיר לאחור את הגלגל של המהפכה החוקתית שיצאה לדרכה בעשור האחרון, אבל "ברור לי לחלוטין שאם אנחנו נישאר במצב כפי שהוא היום, כפי שהציע מקודם פרופ' יואב דותן, או אם נלך בכיוון שהציע כעת פרופ' ברק – מבלי להוסיף את המרכיבים ההכרחיים בעיני – הלגיטימציה של בית המשפט העליון תלך ותפחת". הוא גם שיתף את 300 המשפטנים והסטודנטים שגדשו את האולם מפינה לפינה, כיצד כאשר פרש אהרן ברק מכס הנשיאות של בית המשפט העליון, ספיר פתח בקבוק יין וקרע קריעה. "אמרתי לעצמי אז שמעכשיו יהיה קצת שקט, כי פרויקט החוקה נעצר זמנית. לכן גם לא הוספתי בספר פסקי דין מ-2006. אבל מטריד אותי, פרופ' ברק, שכאשר אתה ישבת שם אז אמרתי לעצמי שהנהג נוסע לכיוון הלא-נכון, אבל הנהג כשיר לחלוטין. אינני אומר ששופטי בג"ץ של היום לא כשירים, אבל אם ראשונים כמלאכים, אנחנו כבני אדם ואתם תמשיכו הלאה. ברגע שאנחנו נותנים לגוף מהסוג הזה כוח כל כך גדול (לבטל את חוקי הכנסת – אי"פ), אנחנו לוקחים על עצמנו סיכון. ההתנהלות של בית המשפט העליון בשנתיים-שלוש האחרונות היא כוחנית. עליך פרופ' ברק אמרו שהיית כוחני, אבל אני חושב שלא היית כוחני אלא נבון פוליטי במובן החיובי. ואילו כיום אני רואה לנגד עיני בוטות (מצד השופטים), שאיננה מכוסה לעתים אפילו בכסות האלמנטרית הנדרשת מבחינת היכולות האינטלקטואליות והדוקטרינה המשפטית. עלינו לקחת את הדברים האלה בחשבון לצורך שינוי המצב הקיים".
פרופ' ברק מצידו בירך את פרופ' ספיר וסיפר ש"כל השנים הוא היה מאוד ביקורת כלפיי במאמרים שפרסם", שיתף ברק את הקהל, "אבל תמיד האמנתי ביכולות של גידי ותמכתי בכל העליות שלו בדרגות באקדמיה. למרות שאינני מסכים עם הדברים שהובאו בספר, אני מעריך את כותב הספר ונעים לי להיות בר-פלוגתא לו, ואני חושב שגם לו נעים להיות בר-פלוגתא שלי", הצחיק ברק את הקהל, והוסיף כי הביקורת של הספר על המהפכה החוקתית בישראל היא ביקורת על המודל האמריקאי ו"אין לה מקום בישראל".
הנשיא לשעבר סקר בנאומו את המדינות בעולם שבהן קיימת ביקורת שיפוטית, והצהיר כי הוא מוכן שהכנסת תחוקק חוק רגיל שיהיה פטור למשך עשור מביקורת שיפוטית בהיותו מתנגש בחוקי היסוד, כמקובל בקנדה. "השואה שלנו היתה מרכזית בפיתוח הביקורת השיפוטית במדינות העולם וכל כך משונה בעיני שדווקא העם שסבל ממלחמת העולם השנייה יותר מכל עם אחר – דווקא היותה של השואה שלנו – אנחנו האחרונים שעוד צריכים ללמוד את הלקח שרוב המדינות כבר למדו והנהיגו ביקורת שיפוטית. רוב רובן של המדינות החוקתיות בעולם, ולא רק באירופה, יש בהן ביקורת שיפוטית חזקה. ואין אף מדינה בעולם, שהיתה לה ביקורת שיפוטית חזקה, והלכה אחורה. תמיד נוסעים קדימה, וכל העולם החוקתי הולך לכיוון הזה. אם זה כל כך גרוע, אז למה כל אירופה הולכת על זה?! אבל דווקא לנו, הקורבנות של השואה שכל ההסדר הזה בא מחשש שנציגי רוב העם יכולים ללכת להשתכר וצריך להגן על המיעוט, אין ביקורת שיפוטית חזקה".
"הפוליטיקאים שיכורים"
ברק ציין כי ב-87% מהמדינות שיש להן חוקה באירופה קיימת ביקורת שיפוטית, וקרא "לאפשר לעם לומר את דברו, לשכנע הציבור בצורך בביקורת שיפוטית ולקבוע שחוקי יסוד ניתן לבטל ברוב של 70 חברי כנסת לפחות ולא ברוב רגיל". ברק גם הלין על שהחוקרים הצעירים בישראל נוסעים לאמריקה, עושים חייל באקדמיה האמריקאית, ו"מייבאים לנו את הבעיות האמריקאיות". לדבריו, "יש לנו אובססיה אמריקאית" בשעה שיש לישראל בעיות חוקתיות אחרות. יהיה זה "אסון" כהגדרתו לייבא לישראל את הפוליטיזציה האמריקאית של מינויי השופטים, וכל המדינות קיבלו על עצמן את המודל הגרמני ולא האמריקאי "הפוגע בדמוקרטיה", כלשונו. "אני מכיר את השופטים האמריקאים אחד לאחד ואת פסיקותיהם, ולא הייתי רוצה שנהיה כמותם. בניגוד למבקריי כלפי, אני רחוק מלצדד באמריקניזציה של המשפט הישראלי, אלא בעד העצמאות של המשפט שלנו. אינני אומר שבתי המשפט בישראל לא טועים", התוודה ברק, "מי לא טועה? אבל הסיכוי שבית המשפט יגן על זכויות המיעוטים גדול יותר מהסיכוי שיעשו זאת הפוליטיקאים. רוב הטעויות הן כשלא פסקו, כשצריך היה לפסוק".
ברק הדגיש כי ההגנה על זכויות המיעוטים בישראל על ידי בתי המשפט היא הרבה יותר טובה מאשר באמריקה, "בזכות קיומה של ביקורת שיפוטית". הוא גם סיפק לקהל המשפטנים תובנות משלו על חברי הכנסת וחיוניות הביקורת השיפוטית על החלטות נציגי העם הנבחרים לכנסת על פי המודל הקנדי. "אני רק חושש ממחוקק שמשתכר, וכל פעם שמשהו לא ימצא חן בעיני הפוליטיקאים הם ישנו את חוקי היסוד. אצלנו במציאות הישראלית השתכרות חברי הכנסת היא מציאות גדולה מאוד. רק תראו מה קורה בכנסת בשנה האחרונה ותבינו על מה אני מדבר", אמר ברק, ושיתף בוויכוחים שניהל בזמנו מול ח"כים דתיים בכנסת שטענו כנגדו שאם יתקבלו חוקי היסוד, יתבטלו הגנות חוקיות על השבת, יום הכיפורים וחוק השבות. "לא דובים ולא יער!", זעק ברק, "זאת תפיסה חוקתית רדודה, והיום כבר יודעים שמספיק פסקי דין ניתנו שקובעים את יום כיפור כמידתי, ואין לחשוש מביקורת שיפוטית".
ברק הדגיש שאנחנו מדינה שהשורשים הדמוקרטיים שלה לא עמוקים. "אנחנו מדינה הנמצאת במאבק ביטחוני מתמיד, ותראו מה קרה לאמריקה אחרי ה-11 בספטמבר, איך שכל המכנסיים נפלו. ולנו זה לא קרה, בגלל הביקורת השיפוטית הלא-פוליטית". ברק סיים בקריאה לשנס מותניים כדי לשכנע את רוב העם בנחיצות החוקה להגנה על זכויות האדם. הספר של ספיר לדברי ברק, "מניח את התשתית האינטלקטואלית שעליה ניתן לבנות הסכמה לאומית מקיפה של כל החוגים במדינה: הבה נעשה חוקה, הבה נעשה ביקורת שיפוטית, הבה נאפשר לרוב של היום להביע את עמדתו, ולא נהיה המדינה הדמוקרטית שעדיין אין לה הסדר חוקתי מניח את הדעת".
פורסם לראשונה בעיתון "מקור ראשון", 23.12.2010, ט"ז טבת תשע"א, עמ' 8-9
