"השר פרידמן הצליח לנענע את הסירה, אבל לא להשתלט על המשוטים"

שיחה עם חוקר המשפט הישראלי, ד"ר יואש מייזלר, על הרפורמות של שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן במערכת המשפט

ד"ר יואש מייזלר

במה שנוגע לרפורמות במערכת המשפט של שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן, שעוד לפני שנכנס לתפקידו כשר המשפטים אמר דברים שהקפיצו את הפיוזים לכמה וכמה אנשים, נראה כי פרידמן נהג בשנה וחצי של תפקידו באופן תזזיתי מדי. פרידמן הצליח בשורה של רפורמות נחוצות במערכת המשפט. אבל, כפי שמדמה זאת חוקר המשפט הישראלי, ד"ר יואש מייזלר, מחבר הספר "ויהי בימי שלוט השופטים" (הוצ' אוניברסיטת בן-גוריון בנגב, תשס"ז, 462 עמ'): "פרידמן הצליח לנענע את הסירה, אך לא הצליח לתפוס את השליטה על המשוטים שלה".

האם פרידמן הצליח לרסן את "האקטיביזם השיפוטי"?

"'אקטיביזם שיפוטי' הוא מושג מעורפל ובעל משמעויות רבות, וכשמדברים על 'אקטיביזם שיפוטי' בהתייחס לבית המשפט העליון בארץ זה מסווה לתופעה רחבה יותר של אוזורפאציה שיפוטית. האם פרידמן התמודד עם האוזורפאציה של בג"ץ? הייתי אומר שפרידמן ניסה לעשות משהו נכון, אבל מלכתחילה חסר לו כוח פוליטי לעשות את זה, והכוח הזה עוד הלך ונחלש עם הסתבכותו של אולמרט. בתוך הקואליציה, לפרידמן אין תמיכה של מפלגת העבודה, לא כל כך בגלל ברק עצמו, שאני רוצה לתת לו את הקרדיט שהעמדה שהוא מציג בשאלה הזו אינה באמת שלו, אלא בגלל שהוא מחויב בתוך הסיעה שלו למספר אנשים שעל כמותם אמר פעם דיין 'בחור טוב במובן הרע של המילה'. ואין לו גם תמיכה אפקטיבית מחוץ לקואליציה, כי בלי קשר לעמדות יסוד, הם לא יעשו היום שום דבר שיועיל לממשלת אולמרט. נכון להיום, אין לפרידמן כוח להשיג את המטרות שהציב לעצמו".

האם חקירות אולמרט נערכות במטרה להעיף מכס שר המשפטים את פרופ' דניאל פרידמן?

"לא. זאת נראית לי פרשנות פשטנית וגסה מדי. אם לא היה שום דבר נגד אולמרט והיו חופרים מתחת לאדמה כדי למצוא משהו להדביק לו – זה היה סיפור אחר, אבל זה לא הסיפור. השאלה לגבי אולמרט היא בעיני לגמרי אחרת, וקשורה לשאלה הכללית שאנו מדברים עליה, אבל לא אתייחס אליה כאן".

על אילו הישגים של פרידמן ביכולתך להצביע?

"יש רפורמות במבנה מערכת המשפטית עצמה שאינני יודע עד כמה פרידמן צדק כשיזם אותן ועד כמה טעה. מה שמעניין אותי הוא היחסים בין המערכת הפוליטית ומערכת המשפט. בנקודה הזאת היו לפרידמן שתי כוונות משמעותיות וטובות בעיני, אך הוא ניסח אותן לדעתי בצורה לא נכונה ולא מספיק רדיקלית. ואיני מכיר לצערי אנשי משפט בארץ שקולעים למטרה בעניינים האלה. הכוונה הראשונה היא ניסיונו להוביל חקיקה של התגברות הכנסת על פסיקות בג"ץ. בניסיון הזה פרידמן הלך בעקבות אחרים, ובהם חיים רמון ופרופ' שטרית. הכוונה הטובה השנייה היתה לשקם את מבחן העמידה. אלה הם שני דברים חשובים לדעתי, אך גם פרידמן וגם אחרים שהציעו את זה רצו דבר נכון, אך לא ניסחו נכון את כוונתם".

איפה לדעתך השר פרידמן חשב נכון ואיפה הוא טועה?

"הוא חשב נכון בניסיון לארגן מחדש את היחסים בין המערכת הפוליטית (ולא הכנסת בלבד) לבין המערכת השיפוטית ולהגביר את כוחה של הראשונה ביחס לשנייה. אך הוא טעה בניסוח של הניסיון הזה הן ביחס להתגברות והן ביחס למבחן העמידה. שני הדברים האלה הם לדעתי שסתומי ביטחון חיוניים של הבקרה על בית המשפט והם קשורים זה בזה. אתחיל בשאלת ההתגברות. גם פרידמן וגם אחרים מצמצמים את ההתגברות לפסיקה הפוסלת חוקים, או חלקי חוקים. זה אולי חשוב, אבל משני ומחטיא את העיקר. ראשית, בניגוד למיתוס הבלה מזוקן של הפרדת הרשויות ועליונות הכנסת, הממשלה, כגוף היגוי המדיניות הראשי, היא הגורם המרכזי במערכת השלטונית. מדיניות ראשית של הממשלה, high policy, היא בעלת מעמד גבוה יותר מן החקיקה, והחקיקה היא בדרך כלל עזר כנגדה. לדעתי אין לבג"ץ שום סמכות לדון בכך, ואני מדגיש לדון ולא רק לפסול. דוגמא מובהקת לחריגה כזאת היא שאלת הפינוי מחבל קטיף. שנית, גם בביקורת על החקיקה, בג"ץ פסל מעט חוקים, רובם טריוויאליים, אך רוקן חוקים מתוכנם באמצעות 'פרשנות' השותלת בחוק דברים זרים לו, ובעיקר באמצעות גיבוב של 'ערכים' ו'עקרונות' של 'שיטתנו המשפטית' מעל לחוק גופא. זו כמובן אינה פסילת חוק, כך שלפי הצעת ההתגברות של פרידמן ואחרים לא קורה כאן שום דבר, ולכנסת אין עילה לבקר את ההחלטה".

אז מה אתה חושב שצריך לעשות במקום זה?

"בספר שלי אני מציע לצייד את הכנסת במנגנון התגברות ממוסד ואפקטיבי של הכנסת על הלכות של  בג"ץ שאינה שלמה איתן. את המנגנון הזה צריך לעגן בחוק יסוד: חקיקה-שפיטה, ולפני שעניין זה הוסדר, על הכנסת להימנע מחקיקת חוק יסוד חדש כלשהו. המנגנון החקוק הזה צריך להכיל קודם כל שני סעיפים הצהרתיים, שהראשון ביניהם קובע את עליונותה החוקתית של הכנסת על בית המשפט, והשני מגביל את פרשנות החוק, ובמיוחד החוק החוקתי, למסגרת לשונו ורוחו. לשני הסעיפים האלה יצטרפו שלושה סעיפים אופרטיביים: 1) תת-וועדה של ועדת החוקה תשמש כוועדת מעקב חוקתית-הלכתית על בית המשפט. 2) תת-הוועדה הזאת תוסמך להציג בפני ועדת החוקה הלכות שנתחדשו בבית המשפט לצורך פסיקה, או אפילו כ'אוביטר' מטרים (הערת אגב של שופט לקראת שינוי ההלכה המשפטית – א"פ), כ'הלכה חדשה' וכ'הלכה מפליגה', הדורשות את אישור הכנסת. במקרה של "הלכה חדשה" גרידא, היא תאושר בוועדה (בצורה של "ועדת החוקה רשמה לפניה" או משהו מעין זה), אלא אם כן יש בכנסת רוב המתנגד לה. במקרה של "הלכה מפליגה", ועדת החוקה תפסול אותה כ"הלכה שגויה", אלא אם כן יש בכנסת רוב הרוצה לאשר אותה (ובמקרה של חוק יסוד, האישור יהיה תלוי ברוב ובפרוצדורה הדרושים)". 

אמרת שפרידמן טעה גם לגבי מבחן העמידה.

"כן, זה שסתום הביטחון התחתון. פרידמן ואחרים נשענים על קריטריון תחומי, כגון שהעתירה לא תיפול בגדרו של תחום הביטחון או התקציב וכיו"ב. בעיקרון איני רואה שום תחום שלטוני שבו אין לאדם זכות לעתור על פגיעה בזכות או באינטרס מוכרים שלו, אך ורק משום שהפגיעה נופלת בתחום הזה. בניגוד להבנה זו של הבעיה, הקריטריון הרלוואנטי בעיני לבחינת הלגיטימיות של עתירה הוא קריטריון איכותי הנוגע בטיב ההחלטה והמעשה או המחדל שהיא מלינה עליו ובסוג הסעד הנדרש לתיקונה של הפגיעה. יסודה של ההגדרה הנכונה של עתירה לגיטימית נעוץ בהבחנה אלמנטארית החלה על כל פרט במדינה הדמוקראטית בין היותו נמשל לבין היותו אזרח. בתור נמשל, הפרט הוא מושא סביל של הפעולה השלטונית, ואין זה משנה כלל אם השלטון הוא דמוקרטי או לא. כמושא סביל כזה הוא נחלק ל'נתין' של הפעולה השלטונית, מן הצד האחד, ול'לקוח' של הפעולה הזאת, מן הצד האחר. כ'נתין' מטיל עליו השלטון חובות בחוק ובצווים שונים ומשפיע על חייו בפעולות שונות ומשונות או בהימנעות מפעולות כאלה. הן החובות המוטלות על הפרט והן הפעילות השלטונית המשפיעה על חייו עלולות להתנגש במה שנחשב בקהילייה כזכויות יסוד 'קדם-פוליטיות' שעל השלטון להימנע מן הפגיעה בהן. כ'לקוח' יש לנמשל זכויות המוקנות לו רק במסגרת הקהילייה הפוליטית עצמה, ועל השלטון לפעול למען אפשרות הגשמתן. בתור אזרח, לעומת זאת, הפרט הוא שותף פעיל בתהליך הפוליטי, ובתור שכזה בעל אחריות על קביעת השלטון ועל הכרעותיו, וממילא הוא מתחייב לקבל מראש את הכרעת הרוב, גם אם היא רעה או אפילו הרת אסון בעיניו. עתירה לגיטימית לבג"ץ בנויה כל כולה על הנמשל, כ'נתין' וכ'לקוח' גם יחד, וחסומה לחלוטין בפני האזרח. זוהי זכות בסיסית של הנמשל להשמיע כלפי השלטון טענה על פגיעה של רשות או זרוע שלטונית כלשהי בזכות או באינטרס מוכרים שלו, או על הטלת חובה שלא כדין, ולדרוש מן השלטון את התיקון לפגיעה. פגיעה כזו יכולה להיות תוצאה של פעולה או מחדל חוקיים ממש כמו של פעולה או מחדל שאינם חוקיים. לאזרח יש חלק בכל הכרעה שלטונית, ולפיכך אין לו זכות לעתור נגדה, אלא רק להיאבק בה בזירה הציבורית, הפוליטית והאלקטוראלית. בג"ץ נועד להגן על זכויותיו של הנמשל מפני פגיעה בלתי מוצדקת של השלטון, אך לא צריכה להיות לו שום נגיעה בהחלטה או מעשה שלטוניים שהאזרח שותף בה. כאשר הנמשל והאזרח שבכל אחד מאיתנו מתנגשים, האזרח גובר. אחרת הקהילייה הפוליטית אינה מושלת בעצמה. וכשאין עתירות 'אזרחיות', ממילא אין גם פסיקות כאלה".

אז, למה להערכתך פרידמן נכשל להנהיג את הרפורמות שלו?

"הסיבה היא פשוטה: היעדר כוח פוליטי במפלגת קדימה ובהרכב הקואליציוני. גם אם המפלגות הדתיות ורבים מאנשי הליכוד וליברמן תומכים בפרידמן בסתר ליבם, הם עדיין אינם מעוניינים לעזור לו, כי בכך יעזרו בעקיפין לממשלת אולמרט, בעודם חפצים במפלתה. בתנאים של הצלחה ופופולאריות של ראש הממשלה, הדינמיקה היתה פועלת בכיוון ההפוך".

האם אתה מזהה קשר במפלתו של פרידמן בשלטון כנופיית החוק כמנגנון מובנה המונע רפורמות?

"ברור לגמרי שיש במערך השלטוני קבוצות בעלות כוח, וברור לגמרי שהלגאלוקראטיה מעוניינת לשמור ולחזק את כוחה".

והאם כנופיית שלטון החוק פעלה בצורה בוטה נגד החוק, או שלא על פי רוח החוק, כדי לשמור על מעמדה?

"לגבי דברים ספציפיים,יש לי חשדות כאלה. עם זאת, ברגע שנזהה את מערכת המשפט והאכיפה כ'כנופיית שלטון החוק' אך ורק משום שהיא פועלת להרחבת תחומה וסמכויותיה ולחיזוק מעמדה, נצטרך לזהות באותו האופן את הפיקוד של צה"ל כ'חונטה צבאית', ואת פקידות האוצר, ובעיקר אגף התקציבים, כ'קליקה של שלטון ההון' וכן הלאה והלאה. זאת אומרת, שאפילו אם היו יושבים שם אנשים חפים ממניעים כוחניים, המנגנון הזה של שמירת הכוח והגברתו היו פועלים. ובמקרה שלנו, בגלל החיכוך המתמיד עם המערכת הפוליטית, הלגאלוקראטיה על ענפיה השונים אכן עשתה כמה דברים שמעוררים חשד כבד מאוד".

השיחה נערכה לקראת תחקיר שערכתי על פועלו של השר פרידמן, שפורסם במוסף "דיוקן" בעיתון "מקור ראשון", 18 ליולי 2008, ט"ו בתמוז תשס"ח, שעוד יועלה לכאן

מודעות פרסומת
פוסט זה פורסם בקטגוריה ראיונות עם משפטנים. אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

0 תגובות על "השר פרידמן הצליח לנענע את הסירה, אבל לא להשתלט על המשוטים"

  1. סוף סוף אני מזהה כתיבה שמתחילה לגעת בבעיות האמיתיות במערכות היחסים שבין עולם המשפט לרשויות המחוקקת והמבצעת על שלל הבעיות הערכיות הנובעות ממערכת יחסים זו.
    כל דיון בנושא זה גורר כמובן את החרפות הרגילות אבל חובה להמשיך ולקיימו.
    אני מסכים עם הערכה הכוללת- פרידמן לא יכול היה יותר מאשר לנענע את הסירה. אין לו הכוח הפוליטי לעשות יותר מכך-גם כך הוא עשה הבה יותר מכפי שציפיתי

  2. דני בלוך הגיב:

    המרואיין שוגה מלכתחילה ברצותו ליסד שיטה שאינה קיימת בעולם שתת ועדה של הכנסת תבקר את בית המשפט העליון? ומי ישב בה? אפללו? אסתרינה? רוחמה? ועוד כמה צדיקים? היה היגיון אילו היה מציע למשל בית שני שלא קיים אצלינו. אבל הוא מעביר כוח מצד אחד לאחר בלי כל בקרת אמת? פרידמן נכשל כי גישתו היתה מוטעית ואישית.

  3. יוסי הגיב:

    הספר נכתב כעשרים שנה מאוחר מדיי.
    שכן, מגלומן כמו ברק, שגם ידע לתת לבוש משפטי לשאיפות האימפריאליות שלו – קם פעם בכמה דורות, כך שיתכן שהספר נכתב עבור הברק הבא (שלא נראה באופק).
    ואגב, גם כשיבוא הברק הבא – ספק אם יהיה דבר חקיקה שיוכל לעצור אותו ואת יכולתו לעקוף את דבר החקיקה הזה או להפכו לאות מתה, וזאת בעיקר עקב חולשתה המובנית של המערכת הפוליטית, בשיטה הנוהגת כיום, וכשרונו של ברק להפעיל סוכני השפעה בתוכה (מקרה מובהק: דן מרידור בזמנו), ובתוך התקשורת (מקרה מובהק: דן מרגלית) – שלא לדבר על שליטה באקדמיה.
    חלק גדול מהחולשה של המערכת הפוליטית אל מול המערכת השיפוטית נעוץ גם בכך שהפוליטיקאים רצים למרחקים קצרים, ועסוקים חלק ניכר מזמנם בצורך לשרוד ולצלוח בשלום את מערכת הבחירות הבאה.

    בכל אופן, לבית המשפט העליון בהנהגת ביניש ממילא אין כיום כוח אמיתי לכתוב פסקי דין כמו בג"צ קעדאן, או אפילו פסקי דין בעניינים פחות קונטרברסאליים.
    אפילו ועדת וינוגרד הביכה את ביניש וציפצפה על החלטותיה.

    בקיצור, הספר הזה – על רקע כוחו היורד של בג"צ הפוסט ברקי – הוא כמעט התפרצות לדלת פתוחה.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s