תחי הביקורת השיפוטית

הצעת החוק שיזם שר המשפטים, פרופ' דניאל פרידמן, המסדירה לראשונה את סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים של הכנסת ומנגד מאפשרת לכנסת לחוקק מחדש חוק שנפסל על ידי בג"ץ, שאושרה השבוע על חודו של קול בממשלה, רחוקה מלבטא מאבק סימבולי המעורר מהומה על לא מאומה. סוף-סוף נדע מיהו המחוקק במדינת ישראל, חברי הכנסת או שופטי בג"ץ

שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן. לא מאבק סימבולי

אחרי חקיקתם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק ב-1992, היה ברור לכולם שאין בקבלתם משום פגיעה בסטטוס קוו הדתי. והנה, קרו שני דברים עיקריים בידי שופטי בג"ץ בפרשנות מרחיקת לכת שהעניקו לחוקי יסוד אלה. מיד לאחר קבלת חוק יסוד: חופש העיסוק, הגישה חברה מסוימת עתירה לבג"ץ בנימוק שמכוח החוק היא מבקשת להביא בשר חזיר לארץ. הדבר היה בניגוד לקונסנזוס בכנסת על כך שמדינה יהודית לא מרשה יבוא בשר לבן לארץ ולא התכוונה לכך בחוק היסוד. אך שופטי בג"ץ קיבלו את העתירה ופסקו שמותר לייבא בשר חזיר על פי חוק יסוד: חופש העיסוק.

ובמקרה של חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלא היה עובר אם הסיעות הדתיות וח"כים אחרים היו מטילים עליו וטו, הוחלט בוועדת החוקה שלא לכלול בו את מונח "שוויון", מחשש לגיוס תלמידי ישיבה לצה"ל. והנה, באו שופטי בג"ץ ובפרשנות הרחבה שהעניקו לחוק יסוד זה כללו בו את עיקרון השוויון, ממנו נובע כי יש לגייס תלמידי ישיבות, אלא אם הכנסת תחוקק חוק – ולא מספיקה לעניין זה הוראת שעה. ונשאלת השאלה מיהו המחוקק במדינת ישראל, חברי הכנסת או שופטי בג"ץ?

שני חוקי היסוד המהותיים האלה עומדים במרכזה של הצעת החוק שיזם שר המשפטים, פרופ' דניאל פרידמן, המסדירה לראשונה את סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים של הכנסת ומנגד מאפשרת לכנסת לחוקק מחדש חוק שנפסל על ידי בג"ץ. ההצעה, שאושרה השבוע על חודו של קול בממשלה, רחוקה מלבטא מאבק סימבולי המעורר מהומה על לא מאומה.

אמת, בשורה ארוכה של עתירות לבג"ץ, במשך שנתיים של כהונת הנשיאה דורית ביניש, נקטו השופטים במדיניות של התערבות מרוסנת עד מאוד ומיאנו להתערב בהחלטות הממשלה והכנסת. כך בפרשת מיגון 800 הבתים ביישובי עוטף עזה בעתירה שהגישו 30 תושבי שדרות, כך בעתירתם של נפגעי טרור מארגון 'אלמגור' נגד שחרורו של סמיר קונטאר במסגרת עסקת חילופי השבויים עם חיזבאללה, כמו גם בעתירתם האחרונה נגד שחרור כ-200 מחבלים כמחווה לאבו מאזן, וכך גם בהחלטת הממשלה שלא ליישם את תוכנית הליבה בחינוך העל-יסודי החרדי כולו, ועוד.

אם כבר השופטים יפסלו חוק, הדבר יצרום כבעל משמעות שולית יחסית, כמו שקרה עד כה מספר פעמים. ובהם החוק שאישר את רישוי תחנת הרדיו של ערוץ 7, סעיפים בחוק ההתנתקות שפגעו בגובה הפיצוי למפונים, חוק שפטר את המדינה מאחריות לפצות פלשתינאים שנפצעו בשוגג מכוחות הביטחון, והוראה בחוק השיפוט הצבאי שאיפשרה לעצור חייל עד ארבעה ימים בלי להביאו בפני שופט. את הסמכות לפסילת חוקי הכנסת שאב בית המשפט העליון לא מחוקי הכנסת, אלא מהלכה שברא יש מאין בפרשת בנק המזרחי, המפורסמת כצעד מרכזי של מדיניות "האקטיביזם השיפוטי" שהוביל נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרן ברק.

בפרשת בנק המזרחי נקבע, ברוב של שמונה שופטים נגד אחד, כי נתונה לבית המשפט סמכות הביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים, ואם יגיעו למסקנה כי חוק אינו חוקתי, הם מוסמכים להכריז על בטלותו של החוק. ההחלטה באה אחרי חקיקתם של חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, שבניגוד לשאר חוקי היסוד האדמיניסטרטיביים בענייני הממשלה והכנסת, למשל, מאפשרים לבטל חוק רגיל שחוקקה הכנסת הפוגע בזכות מן הזכויות המוגנות בחוקי יסוד אלה ואינו מקיים את דרישות "פסקת ההגבלה" (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק). הלגיטימציה לבטל חוק רגיל הפוגע רק בחוקי יסוד בעלי סעיף "פסקת ההגבלה", הופכת את שני חוקי היסוד המהותיים האלה לחלק מחוקה עתידית.

ואכן, בדיון שנערך לאחרונה בבג"ץ בעתירת אלמגור נגד שחרור המחבלים אמר השופט אדמונד לוי: "מחווה לאבו מאזן? אותי זה לא משכנע", וכשהפרקליטות ביקשה לשכנעו שמדובר בהחלטה מדינית ואל לו לבג"ץ להתערב בה, קבע השופט לוי כי "אין חובה בדין שבג"ץ לא יתערב בנושאים מדיניים. זהו סכר שבג"ץ שם לעצמו". במילים אחרות, בג"ץ הוא בעל הבית של המדינה, ולבדו יקבע את גבולות התערבותו בניהולה.

את המצב הבעייתי שבטשטוש בין גבולות החיקוק לשיפוט מנסה השר פרידמן לתקן פעם אחת ולתמיד, שכן, מעולם לא הוענקה סמכות לבית המשפט העליון לבטל חוקים של הכנסת. שופטי בג"ץ החליטו עד כה על דעת עצמם שמותר להם לפסול חוקים של הכנסת, מבלי לקבל לכך "מנדט מהעם" או לשאת לפניו באחריות כלשהי. אבל להקת שופטי העליון בדימוס, המשמשת לפה לשופטי העליון המכהנים, המשיכה את הדיון החשוב הזה על היחסים בין הרשות המחוקקת לשופטת כ"מלחמת בני האור בבני החושך". הגדיל מכולם השופט בדימוס מישאל חשין, לשעבר המשנה לנשיא בית המשפט העליון, שתקף כדרכו בחריפות את אישורה בממשלה של הצעת שר המשפטים, באומרו כי "יש תוכנית נהדרת בטלוויזיה שנקראת 'בטיפול'. יש כמה אנשים בממשלה שבוודאי ראויים לטיפול [כזה, שבו] יפרקו מעל עצמם את המאורעות שעברו עליהם בילדותם ובבחרותם… אבל הם לא יעשו את זה כיוון שהם חושבים שהם מושלמים ואין בלתם" (בראיון לסיון רהב-מאיר מערוץ 2, 18:00, 07.09.08). אין ספק שמדובר ב"מזג שיפוטי" קיצוני ביותר של חשין עד כה, בשעה שרק שופט כל הארץ "שופט צדק, בוחן כליות ולב" ויודע נפש האדם (ירמיהו יא, כ). חשין ירד נמוך יותר מהתבטאויותיו הכמעט קרימינליות הקודמות על השר פרידמן – "אגדע את ידו", "פיל אפריקאי משתולל בחנות חרסינה" ואיך מאז קרא על רפורמות פרידמן הוא ישן "עם חרב מתחת לכרית".

לרגע אפשר לחשוב "מה כבר הציע שר המשפטים, שלדעת חשין יש לאשפזו באברבנאל?", אבל הצעת החוק שגיבש השר פרידמן מגבילה מחד את סמכותם הגורפת של שופטי בית המשפט העליון לפסול חקיקה של הכנסת העומדת בסתירה לחוקי היסוד, ומגדירה מאידך את סמכותם של חברי הכנסת לחוקק מחדש חוקים שנפסלו על ידי בג"ץ. למעשה, ההצעה מגדירה לראשונה מאז קום המדינה באופן מפורש את סמכותו של בג"ץ לפסול חוקים של הכנסת שנוגדים זכויות אדם, ומבחינה זו הייתה מקובלת בשעתו גם על הנשיא ברק ופמלייתו. בעוד שעד כה פסל גם בית משפט מחוזי שני חוקים של הכנסת. עם זאת, לפסילת החוק בידי בג"ץ יידרש רוב של לפחות שני שליש מהרכב השופטים המיוחד של תשעה שופטים שדן בנושא. השר תולה תקוות בהצעת החוק שגיבש כי תבלום את הירידה החדה באימון הציבור בבית המשפט העליון מאז "האקטיביזם השיפוטי" שהנהיג הנשיא ברק.

ההצעה של השר פרידמן באה לערוך סדר בסמכויות השיפוט שאותן נטלו לעצמם שופטי בג"ץ החל מעידן ברק בלי לבקש רשות מאיש. בשורה התחתונה מדובר בהצעה סבירה, מלבד אפשרות האישרור מחדש של חוק שבג"ץ פסל, ברוב של 61 ח"כים בלבד, ובהפרש של לפחות חמישה ח"כים בין המתנגדים לתומכים. זהו מעין מנגנון עוקף בג"ץ, שאף ימנע מהשופטים לדון שוב בחוקיות החוק המחודש, אלא בחלוף חמש שנים מהיום שאושרר בכנסת. כבר ב-2004 המליצה ועדה בראשות פרופ' יעקב נאמן כי הכנסת תוכל לאשרר חוק שבוטל רק ברוב מיוחד של 70 ח"כים לפחות, ולא ברוב רגיל של 61 ח"כים, שנראה לה מעט מדי. ופרט זה בהצעת החוק יידון בוודאי מעתה בוועדת החוקה של הכנסת.

פורסם בקצרה בעמוד הדעות של העיתון "מקור ראשון", 14.9.08, י"ד באלול תשס"ט