הקרב המשפטי שאחרי המלחמה בעזה

ביום שאחרי הלחימה ברצועת עזה מתכוננת מערכת המשפט לגל תביעות נגד קציני צה"ל, בעיקר באירופה. חומר תיעודי המגבה ומצדיק את פעולות החיילים נאסף בזמן אמת. כך גם סימוכין משפטיים המוכיחים שחמאס הוא זה שביצע פשעי מלחמה. מדוע, אם כן, לא תיזום ישראל תביעות נגד החמאס באירופה? (הכתבה פורסמה לראשונה בעיתון "מקור ראשון")

בית הדין הבינלאומי בהאג

"יש להביא את הפושעים הישראלים ותומכיהם למשפט על פשעי מלחמה בעזה", תבע השבוע נשיא איראן, מחמוד אחמנידז'אד, והוא לא לבד. עם שוך האש ברצועת עזה מגיעה שעתה של המלחמה שאחרי המלחמה, זו שמתכננים גורמים משפטיים בארץ ובעולם נגד קציני צה"ל וחייליו על שהדפו את ארגון הטרור "חמאס" בארבעת השועות האחרונים והגנו על אזרחי דרום ישראל.

גל התביעות הצפוי נגד לוחמי וקציני צה"ל שפעלו ברצועה גרם לכוחות הביטחון ליצור בעוד מועד מערך הגנה משפטי לתביעות שתבואנה. מתחילת הלחימה מתעדים כוחות צה"ל ברצועה ומערך כוחות הביטחון בעורף את העובדות האמיתיות בשטחי הלחימה בעזה ואת עבודתם של הלוחמים והטייסים כדין, כדי שלכשייתבעו יוכלו להתגונן משפטית.

בפרקליטות הצבאית ליוו מקרוב ואישרו משפטית כל פעולה של הצבא במהלך המלחמה בדרום. מסקנתם היא שלמרות ההרג של מאות חפים מפשע אין לצה"ל סיבה להתבייש מוסרית ביחס לצבאות אחרים בעולם.

פשע נגד האנושות

המגננה היא רק דרך משפטית אחת להתמודד עם התביעות הצפויות. האופציה השנייה היא הגשת תביעות שכנגד. "בין ישראל לחמאס יש סכסוך מזוין, והתקפה שמכוונת נגד אזרחים במהלך סכסוך מזוין – מהווה פשע מלחמה", מסביר ד"ר אריאל צמח, מרצה למשפט בינלאומי בקריה האקדמית אונו. "אם ההתקפה רחבת היקף ומבוצעת כחלק ממדיניות של ארגון, אז היא גם פשע נגד האנושות. לכן לדעתי, בנסיבות של הסכסוך בין ישראל לחמאס, ההתקפות של החמאס נגד הערים בישראל מהוות פשעי מלחמה ללא ספק, ומכיוון שההתקפה נגד האוכלוסיה האזרחית רחבת היקף ושיטתית היא גם בבחינת פשע נגד האנושות. מעבר לכך, שימוש באזרחים כמגן חי גם הוא פשע מלחמה".

כיצד ניתן לתבוע את החמאס על פשעים חמורים אלה?

"עקרונית, ניתן לשפוט את אנשי החמאס בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג. אך כדי שניתן יהיה לשפוט אותם שם, מועצת הביטחון של האו"ם צריכה להפנות את הנושא לבית הדין הבינלאומי הפלילי. אפשרות אחרת היא שישראל תסכים שפשעים הנוגעים לסכסוך המזוין עם החמאס יידונו בבית הדין הזה.  עם זאת, עלינו לקחת בחשבון שאם ישפטו את אנשי החמאס בבית הדין הזה, יש להניח שירצו לשפוט גם מפקדים וקציני צה"ל. ניתן ליזום הליך פלילי נגד אנשי החמאס גם בבית משפט של אחת מהמדינות שמפעילות סמכות שיפוט אוניברסלית על פשעי מלחמה. מדינות כמו בלגיה, אנגליה, ספרד ומדינות נוספות".

האם כדאי למדינת ישראל להתחיל עם התביעות הללו באופן רשמי?

"לדעתי, הליכים פליליים נגד אנשי החמאס במדינות שלישיות או בבית הדין הבינלאומי יחזרו אל ישראל כבומרנג. לדוגמא, יש אפשרות עקרונית להביא את פשעי המלחמה של החמאס בפני בית הדין הבינלאומי הפלילי, אבל הדבר יהיה כרוך בכך שירצו להעמיד לדין גם קצינים ישראלים שיש המאשימים אותם בפשעי מלחמה. וכשמדובר בקצינים ישראלים, הפשע העיקרי שייחסו להם הוא פגיעה נלווית בלתי מידתית באזרחים. משום שבמשפט הבינלאומי גם אם אתה לא מכוון את ההתקפה נגד האזרחים, ניתן להרשיע אותך בפשע מלחמה על נזק נלווה שנגרם לאזרחים אגב התקפה על מטרה לגיטימית. זאת, כאשר הנזק הנלווה הזה הוא בלתי מידתי באופן מובהק ביחס לתועלת הצבאית שההתקפה באה להשיג".

ואם כך, כיצד ניתן מבחינה משפטית לנהל מלחמה בזמננו?

"שוב, השאלה היא שאלת המידתיות. ניקח כדוגמה בית שבו נמצא איש חמאס, ומדובר בבניין של חמש קומות שבו נמצאים גם מאה אזרחים שאינם נוטלים חלק במעשי האיבה. אם אתה מפציץ את הבניין, אתה מכוון את ההפצצה נגד איש החמאס. כלומר, המטרה היא לגיטימית ואינך מכוון נגד האזרחים, אבל הנזק הנלווה להתקפה הזאת הוא מוות של מאה אזרחים ודבר כזה הוא בלתי מידתי בצורה קיצונית ולכן מהווה פשע מלחמה. השאלה היא לגופו של כל מקרה, מהי התועלת הצבאית שהייתה צפויה מההפצצה לעומת הנזק שצפו מראש. לגבי כל הפצצה שכוונה נגד אנשי חמאס, או אמצעי לחימה, וגרמה לפגיעה נלווית באזרחים צריך לבדוק מה היתה התועלת הצבאית שניסו להשיג ומה היה הנזק הנלווה הצפוי לאזרחים במקום".

על אלו עקרונות מושתתים דיני המלחמה במשפט הבינלאומי?

"יש שני עקרונות בסיסיים בדיני הלחימה. העיקרון הראשון הוא 'עיקרון ההבחנה' בין הלוחמים לאזרחים, ולפיו אסור לכוון התקפה נגד אזרחים שלא נוטלים חלק ישיר במעשי האיבה. העיקרון השני הוא 'עיקרון המידתיות', ולפיו גם אם אתה מתקיף מטרה צבאית לגיטימית מותר לך לבצע את ההתקפה רק אם הנזק הנלווה הצפוי לאזרחים הוא מידתי ביחס לתועלת הצבאית שאתה מצפה להשיג. כלומר, צריך להתקיים יחס ראוי בין התועלת שאתה רוצה להשיג בהתקפה לבין הנזק הנלווה שנגרם לאזרחים כתוצאה מההתקפה. הכללים האלה נמצאים באמנת ג'נבה הרביעית מ-1949 המגנה על אזרחים בזמן מלחמה, בתקנות האג מ-1907, ובאמנה הנקראת 'הפרוטוקול המשלים הראשון לאמנות ג'נבה' מ-1977".

האם לפי הכללים הללו מותר היה לצה"ל לתקוף מסגדים ובתי ספר שבהם החמאס החביא את לוחמיו ומשם שיגר טילים לישובי עוטף עזה ותושבי הדרום?

"אם המסגד משמש להסתרת לוחמים או חומרי נפץ, מוסרת ההגנה שמעניק המשפט ההומניטארי למקומות תפילה, והמסגד נחשב למטרה לגיטימית להתקפה. באופן כללי יותר, כאשר מתקנים אזרחיים משמשים להסתרת נשק או לוחמים, הם נחשבים למטרה צבאית לגיטימית.  זאת, בכפוף לדרישת המידתיות בכל הנוגע לפגיעה נלווית באזרחים.  למשל, בית ספר שמשמש גם כמחסן אמל"ח.  אם ידוע שיש מספר רב של ילדים בבית הספר, אז אסור להפציץ אותו גם אם אתה יודע שיש במקום אמצעי לחימה. הדבר לא עומד בעיקרון המידתיות. יש להדגיש שאם אתה יודע על מצבור של טילי גראד בתוך בית הספר, אבל יש בתוכו גם 50 ילדים, לא יעלה על הדעת להפציץ את בית הספר בידיעה שהילדים יהרגו. זהו פשע מלחמה הנובע מחוסר מידתיות, ואני משוכנע שצה"ל לא נהג כך".

האם אין הבדל בעשר השנים האחרונות בין מלחמה בארגון טרור למלחמה בין מדינות?

"ככל שהדבר נוגע לשני העקרונות הבסיסיים האלה של איסור תקיפת אזרחים ועיקרון המידתיות – הכללים זהים. עקרונית אני חושב שכללי המשפט ההומניטארי הנוגעים לסכסוך מזוין בינלאומי חלים במלואם על הלחימה שהיתה בעזה, בגלל שכוחות החמאס דומים מאוד לצבא סדיר".

להוביל שינוי

לא רק תביעות בבית הדין הבינלאומי בהאג עלולות להיות מופנות כלפי קציני צה"ל, אלא גם ובעיקר תביעות על פי החוק המקומי. בלא מעט מדינות אירופאיות ביניהן בלגיה, בריטניה, ספרד מאפשר החוק לתבוע על פשעי מלחמה שהתקיימו בארצות אחרות. דוגמה בולטת לכך הוא ההליך שבו נדונה בבלגיה תביעה נגד אריאל שרון כשהיה ראש הממשלה על תפקידו באי־מניעת הטבח שערכו נוצרים במוסלמים במחנות הפליטים סברה ושתילה ב-1982. הסנקציה הזאת היא מגבלה תמידית על חופש התנועה של קצינים בכירים המשרתים במדינות השרויות במלחמות של הגנה עצמית, המונעת מהם לצאת את גבולות ארצם. האלוף דורון אלמוג, למשל, נמנע מלהיכנס לבריטניה ונשאר במטוס בנמל התעופה הית'רו, בשל תביעה מפתיעה שהוגשה נגדו בבריטניה.

על דרך התמודדות נוספת ממליצה פרופ' יפה זילברשץ, מומחית למשפט בינלאומי באוניברסיטת בר אילן, והיא לנסות לתחום את החקיקה האירופאית המאפשרת להגיש תביעות נגד לוחמים. פרופ' זילברשץ מאמינה ש"ישראל יכולה להוביל מהלך משפטי של תביעות מנגד, אבל עלינו להבין שהמדינה כמדינה איננה צד לכל הנושא הזה כי מדובר בעצם בתביעות בתוך מדינה זרה. אם המדינה רוצה לתבוע אנשי חמאס היא יכולה לתבוע אותם בתוך ישראל בהליכים פליליים שהמדינה יוזמת אותם. אבל אם המדינה מעוניינת 'להשיב מלחמה' כנגד הפעילות של ארגונים פרו-פלשתיניים בבתי המשפט באירופה, עליה להפעיל על אותו משקל ארגונים יהודיים מקומיים בעלי אינטרסים פרו-ישראליים בפרוצדורה דומה של הגשת קובלנות משפטיות נגד הפגיעות של חמאס באוכלוסייה אזרחית של ישראל".

מבחינה טקטית, פרופ' זילברשץ לא ממליצה לפנות לכתחילה לדרך זו, משום שבעקיפין ישראל מעודדת התערבות משפטית בלתי רצויה של גורמים אירופאים. "אנחנו מתנגדים להרחבת הסמכות המאוד גדולה הזאת במדינות אירופה", מסבירה פרופ' זילברשץ. "אם נעשה את מה שהם עושים, אז אנחנו בעצם מכירים בפרוצדורה במקום לבוא ולומר שזה לא לגיטימי שישפטו אותנו במדינות זרות. כך שאם אנחנו מגישים תביעות נגד אנשי החמאס בבת המשפט באירופה, במידה רבה אנחנו נותנים גושפנקא לפרוצדורה הזאת. ולכן אני חושבת שעל ישראל לנהל מאבק פוליטי שבסופו מדינות אירופה לא יאפשרו בכלל לארגונים להגיש תביעות מסוג התביעות המוגשות נגד מפקדי צה"ל והמדינה".

בשל החסרונות המשפטיים והמעשיים הללו מציעה פרופ' זילברשץ לשנות חקיקה במדינות אירופה שבהן קיימת סמכות שיפוט המאפשרת לכל מדינה להעמיד לדין כל אדם בגין פשעים בינלאומיים שנעשו בכל מקום בעולם. "על ישראל להוביל למערך של שינויי חקיקה ברחבי אירופה, כך שלא יאפשרו יותר את התביעות האלה", היא מסבירה. "הכלי הזה אמנם קיים בעקבות פשעי מלחמת העולם השנייה להבאת פושעי מלחמה נאצים ויפנים לדין, אבל יש לערוך חשיבה מחודשת לגביו. האם יש להפעיל אותו כנגד כל מי שלוקח חלק בכל מלחמה על פני הגלובוס כאשר היא לא דומה למעללי הנאצים? זאת שאלה שעל מדינות אירופה לתת עליה את הדעת, ולכן אני מוצאת מזור אמיתי לישראל לא רק בהגשת תביעות שכנגד אלא בערוצים הדיפלומטיים לשינויי החקיקה באירופה".

פרופ' זילברשץ מציעה אפוא אסטרטגיה אחרת שצריך לתת עליה את הדעת ולפעול ליישומה. "יש לרכז מאמצים מאוד רצינים להסברה בתיחום של כל תחום אפשרות התביעות הזה באירופה, שבהחלט חייב לעבור רוויזיה. אבל אם במקביל ארגונים ישראליים ויהודיים יגישו תביעות, אז לא מדובר במדינה שתובעת במסגרת ההתכתשויות המשפטיות הקיימות, והמדינה יכולה לפעול סימולטנית לסגירת הדלת בפני כל סוגי התובעים".

פורסם לראשונה בשינויים בעיתון "מקור ראשון", 21.1.09, כ"ה בטבת תשס"ט

מודעות פרסומת
פוסט זה פורסם בקטגוריה משפט שדה. אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

0 תגובות על הקרב המשפטי שאחרי המלחמה בעזה

  1. איריס הגיב:

    יהיה מאד עצוב אם ישראל תפעל לביטול החוקים שבאו בעצם בעקבות השואה לשפוט נאצים (ועריצים אחרים כמו פינוצט שאין מחלוקת על טיבם הנלוז של מעשיו נגד אזרחי מדינתו שלו), בכל מקום. ובאופן כללי, גם המומחים שציטטת מסכימים שתביעות נגד קצינים אינם עניין של מדינת ישראל ככזו, עליה אם כן למשוך ידה, ולכל היותר להעניק הגנה לקצין, במסגרת האחריות שלה לחיילים שפעלו על פי פקודה. כמובן, מצב זה לא היה מתרחש כלל לולא המדינה הפקירה באופן רגיל אזרחים, וחיילים גם כן, לפי העקרון המוכר של "הש.ג. אשם" והמדינה רואה בזה עניין פרטי.

    מבלי להיכנס כלל לסוגיה המהותית פה, והיא האם היו או לא היו פשעים נגד האנושות או עבירות מלחמה בעזה או בכלל, מדובר פה על חולשה מבנית ומהותית ביחסים שבין המדינה (ישראל) ובין אזרחיה, שהיא פירצה המנוצלת היטב, ובכלל לא השאלה של הפרת זכויות אדם. ישנן עוד מדינות שעשו עבירות מלחמה רציניות מאד, ולא נערכה מתקפה על קצין זה או אחר, שלהן. הסיבה שזה קורה נגד ישראל (אלא אם כן אתה רוצה להיכנס למיסטיקה ו"אנטישמיות" שעל זה אין לי מה לענות), היא שבעולם הרחב הבינו, פחות או יותר לפני עשור, שהסולידריות המפורסמת שבה משבת מערך ההסברה הישראלי הוא שקר מוחלט, וכי למעשה ישראל היא אחת המדינות הבודדות שאינה מעניקה כל הגנה לאזרחיה, בעיקר בחו"ל, משני טעמים. האחד, לכאורה "הגיוני" מבצעית, והוא ריבוי המקרים שישראל משתמשת באנשים ללא שרשרת פיקוד ואחריות כדי להכחיש מעשים שנעשו. שנית, וזה הרבה יותר שכיח, השחיתות. כלומר, בכירים ישראלים התרגלו שיש עבדים שעושים עבודה, ועליהם גם אפשר להטיל אחריות לכל דבר כשלון ובעיה, ובדרך שגרה מתנערים מאחריות, ואף מעודדים "הורדת אחריות" למטה, לאיזה ינקל זוכמיר, כדי שהפשלות שלהם לא ייבחנו, והם גם יזכו לתגמול הכספי, על חשבון הנתינים.
    כתוצאה מכך, ובהדרגה זה התגבר לשטפון, התברר שבכל פעם שיש הסתבכות של ישראלי בחו"ל הממשלה נוקטת בדפוס קבוע של התנערות ובמקרים החמורים יותר משתתפת בהפללת ובקירבון הישראלי, כדי לחלץ בכיר ממתן דין וחשבון. לאחר שכמה אירועים כאלה "עברו" בשקט, ואף הוסתרו מהתקשורת הישראלית, נפתח ציד רשמי, וכל המרבה הרי זה משובח.
    בתחום המשפטי, וכתוצאה מריבוי מקרים כאלה, התפתח ענף די משגשג של עורכי דין המייצגים "ישראלים בחו"ל", וחלק גדול מעבודתם אינו דוקא מול הממשלה הזרה אלא מול משרד החוץ, המפקיר והמפליל העיקרי, והדברים הגיעו להתכתשויות מכוערות ואישיות בין עורכי דין ובין משרד החוץ בנושא זה.
    התגובה השניה שישראל "חזקה בה" היא חטיפות והתנהלות חובבנית כמו בתיק אלמוג כאשר הוא פשוט חולץ כמו פושע קטן במטוס אל על. אבל כמה אפשר לחטוף ולחלץ ככה ? אמנם לכאורה אפשר להמשיך בנוהל הזה, ואף לחטוף קצינים עצורים בחול במבצעי אנטבה לעניים, אבל בסופו של דבר יצטרכו להפנים במדינת ישראל דבר שהכי קשה לשנותו, והוא שמדינת ישראל אחראית לאזרחיה ולא להיפך. אם זו תהיה התוצאה של שטף התביעות האלה, הרי מעז יצא מתוק.

  2. יוסי הגיב:

    נער הייתי וגם זקנתי: עיקר המאבק בבתי משפט – בינלאומיים כמו גם מקומיים – הוא לא נגד הארגומנטים המשפטיים, אלא נגד הצביעות.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s