מחקר חדש: גם שופטים לא דתיים מסתמכים על המשפט העברי

המחקר מגלה עד כמה משתפר מצבו היישומי של המשפט העברי בפסיקה הישראלית. מהנתונים המפתיעים עולה כי הנשיאה דורית ביניש נמנעת במפגיע מלהזדקק למקורות היהדות, השופט אליקים רובינשטיין הוא כיום שיאן המסתמכים בקרב שופטי בית המשפט העליון על המשפט העברי ושופטי בתי המשפט המחוזיים עושים שימוש איכותי יותר במשפט העברי משופטי בית המשפט העליון

שער הספר

"לא נהיה אפיקורסים להכעיס או אפיקורסים לתיאבון ולא נאמר: משפט עברי נדחה מעל פנינו, שאבק העלה ודרכנו אינה דרכו", כתב לפני שנים רבות המשנה לנשיא בית המשפט העליון בדימוס, מישאל חשין, בשפתו הציורית המפורסמת. "אכן, באשר משפטנו ההיסטורי הוא ואבותינו בחוקותיו הלכו, קשר לנו אליו, קשר נפשי ורגשי. קשר זה מזכה אותנו – אפשר מחייב אותנו – להעסיק עצמנו בו, לבקש לעסוק בו ובזאת אפשר נשתנה המשפט העברי משאר משפטי העמים".

כחלוף שנים ובמבט לאחור ניתן לראות כיצד השופט חשין "נאה דורש ונאה מקיים". ב-112 פסקי דין שכתב בשנים 2006-1994 הוא נעזר והשתמש במשפט העברי. יותר מכל שופט בדימוס אחר מבית המשפט העליון. מי שמחוויר לעומתו הוא לבטח נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרן ברק, שנעזר במשפט העברי רק ב-19 פסקי דין מבין רבים ומהדהדים שכתב בשנים אלה. אולם, ברק כנשיא בית המשפט העליון כתב בספרו האחרון כי "ערכי היסוד של המשפט העברי מעצבים את דמותנו כעם וכמדינה… הם חלק מערכי היסוד של משפטנו… הפניה לערכי היסוד של המשפט העברי אינה פניה אל משפט משווה. זו פניה אל משפט ישראל. זו פניית חובה".

כיום השופט אליקים רובינשטיין הוא שיאן המסתמכים בקרב שופטי בית המשפט העליון על המשפט העברי. ב-77 פסקי דין שכתב, שהם 27% מפסיקותיו, הוא הסתמך על המשפט העברי. לעומתו, ולעומת הנשיא ברק מחווירה נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, שאיזכרה את הדין העברי בפסיקתה רק פעם אחת בלבד, והמשנה שלה, השופט אליעזר ריבלין, העפיל עליה בפעם אחת נוספת. כך עולה ממחקר חדש שערך מרכז ישמ"ע (המרכז ליישומי המשפט העברי) של ד"ר יובל סיני על מידת השימוש במשפט העברי בבתי המשפט בשנים 2006-1994 המתפרסם כעת כספר בן 650 עמודים בהוצאת לשכת עורכי הדין.

נתוני המחקר הוצגו בסוף השבוע בכנס מרשים שנערך בלשכה בירושלים מטעם המכללה האקדמית נתניה, בהשתתפות שר המשפטים, פרופ' יעקב נאמן, הדיין שלמה דיכובסקי, שופטי העליון רובינשטיין וחנן מלצר, ו-50 שופטים מבתי משפט שונים ברחבי הארץ. השופט מלצר מסר הרצאה מרתקת על דיני הפרטת חברות מודרניות על פי המשפט העברי, סוגיה חדשנית למדי שמתברר כי ניתנו לה התייחסויות שונות במקורות ישראל.

ההשתאות של ביניש

מהמחקר מתברר כי במהלך השנים הארוכות שמכהנת בבית המשפט העליון הנשיאה ביניש, החל משנת 1996, היא נמנעת במפגיע מלהזדקק למקורות היהדות. ביניש "נמנעה במובהק אפילו מלצטט בכל פסקי הדין שכתבה פסוק או ציטטה מדברי חז"ל", קובע ד"ר סיני. ההסתייגות המדאיגה של הנשיאה ביניש נובעת לדעתו מעצם ההזדקקות לדברי חכמי ההלכה היהודים, כפי שהעירה באחת ההזדמנויות לשופט רובינשטיין על ש"צלל" לנושא הלכתי מובהק: "קראתי את פסק דינו הספוג בדבר תורה של חברי השופט רובינשטיין ואין לי אלא להסכים עמו כי בית משפט זה לא יתערב בהכרעה הלכתית בין חלופות אפשריות שונות בשאלת כשרותם של מקוואות. חברי הבקי בדבר הלכה נזהר מלהכניס ראשו במחלוקת פוסקים – כמובן שצדק בכך. אין לנו אלא להשתאות כיצד צלל בית משפט זה לסוגיה זו".

בעשור האחרון ניכרת גם פעולתם של שלושה שופטים אחרים משופטי בית המשפט העליון, שכיום בדימוס: השופט יעקב טירקל, שתרם כ-18 אחוזים מסך כל פסקי הדין שעשו שימוש איכותי במשפט עברי; השופט יצחק אנגלרד, שתרם 10 אחוזים מכלל אלה; והשופט צבי טל, שתרם שמונה אחוזים מהשימוש האיכותי במשפט העברי.

ולא רק שופטים המוגדרים כדתיים שומרי מצוות נזקקו למשפט העברי, אלא אף כאלו שאינם דתיים. ראש וראשון להם הוא כאמור השופט חשין, שתרם 11.15% מפסקי הדין העושים שימוש איכותי במקורות המשפט העברי. גם השופטת בדימוס דליה דורנר עשתה שימוש משמעותי במקורות המשפט העברי – ב-10 מפסקי הדין שלה משמש המשפט העברי כמקור להשוואה או להתייחסות ישירה.  הנשיא ברק, השופטת בדימוס טובה שטרסברג-כהן, וגם השופטים שכיהנו באופן זמני בבית המשפט העליון, השופטים מנחם אילן וחנוך אריאל, נזקקו אף הם לעתים למשפט עברי.

המחוזי מוביל על העליון

במחקר בולט השימוש הרב יחסית במשפט העברי בבתי המשפט המחוזיים לעומת השימוש המועט יותר בבית המשפט העליון. לטענת גורמים משפטיים, זהו מצב עגום לאור ההבדל המהותי בין שתי הערכאות, שכן בשונה מפסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים, פסקי הדין של בית המשפט העליון מהווים תקדים מחייב, ושופטיו מרבים יותר משופטי בתי המשפט המחוזיים לעסוק בשאלות משפטיות עקרוניות וכלליות תוך הסתמכות על מקורות משפטיים משווים רבים.

עוד עולה במחקר כי שופטי בתי המשפט המחוזיים עושים שימוש איכותי יותר במשפט העברי משופטי בית המשפט העליון, שהרי הם ממעיטים להשתמש באמרות אגב (12% אמרות אגב במחוזי לעומת 36% בעליון), אך נדרשים הרבה יותר למשפט העברי כמקור השוואה (כ-50% במחוזי לעומת כ-42% בעליון) ולהסתמכות ישירה (12% במחוזי לעומת 9% בעליון).

באשר להתפלגות לפי תחומי המשפט, עולה מהמחקר כי שופטי המחוזי נזקקים הרבה למשפט העברי בפסקי הדין במשפט הפרטי – כ-40% לעומת כ-25% בקרב שופטי העליון – ופחות במשפט הציבורי, הפלילי ובמשפחה. במחקר גם מנותחת זיקתו של כל שופט מרכזי למשפט העברי. מקרב שופטי המחוזי ברחבי הארץ המשתמשים במשפט העברי מונה המחקר את השופטים ניל הנדל, משה דרורי, יעקבי-שווילי, רון שפירא, דרורה פלפל, עודד מודריק, משה רביד, אהרן פרקש, ברוך אזולאי ואחרים.

רק לאחרונה השופט טל הביע צער על "המאמץ העצום" של חבריו מבית המשפט העליון שלא לפסוק על פי המשפט העברי. בראיון לכתב העת "עלי משפט" של המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן, אמר השופט טל כי מאז פסק הדין בעניין קופת העם והנדלס – שבו ביטל בית המשפט העליון, בניגוד לחוק יסודות המשפט, פסיקה של בית המשפט המחוזי שפסק על פי המשפט העברי – "שופט שבקיא קצת במשפט העברי יכול לפזר בפסק הדין לכל היותר צימוקים ממנו". עם זאת, השופט טל נשמע בראיון אופטימי, וכמי שמאמין ש"ברבות הימים עוד יחזרו אל חיקו של המשפט העברי", ברוח דבריו של 'אחד העם' כי "שולחן ערוך מבטא את רוח היצירה של העם".

הלכה מסיני לסיני

מזה שלוש שנים פועל מרכז ישמ"ע בשיתוף פעולה עם מנהל בתי המשפט, השופט משה גל, להגברת השימוש במשפט העברי בפסיקה החדשה. המרכז מספק מאות חוות דעת המתבססות על המשפט העברי לבקשת עשרות שופטים המבכרים להיעזר במשפט העברי בפסיקותיהם על פני המשפט הקנדי או האמריקאי.

"אני אישית מעביר את חוות הדעת לשופטים הרלוואנטיים שדנים בפרשה, ואין לדבר אח ורע עם שום גורם אקדמי או משפטי אחר עם בתי המשפט", סיפר בכנס השופט גל. הוא הבהיר כי מאז כניסתו לתפקידו כמנהל, אימץ לראשונה את שיתוף הפעולה עם מרכז ישמ"ע מתוך הכרה במרכזיותו של המשפט העברי בחוקי היסוד של מדינת ישראל.

"זאת הלכה מסיני לסיני", כינה נאומו בכנס השופט רובינשטיין את המפעל של מרכז ישמ"ע, בפרפראזה על שמו של העומד בראשו עם מטרות המרכז. גם רובינשטיין הביע צער על "התמעטות הדורות" בקרב שופטי בית המשפט העליון מאז עידן המשנה לנשיא בית המשפט העליון, פרופ' מנחם אלון, שרובינשטיין נראה כעת כממשיך דרכו. "ההתמעטות נובעת מחוסר השתכנעות קולקטיבי בכך שהמשפט העברי הוא 'לא עסק שלנו', אך ערכי היסוד שלנו הם המשפט העברי, שהוא נכס תרבותי-לאומי של עמנו", אמר רובינשטיין. "המונח השגור 'ארון הספרים היהודי' מכוון למשפט העברי, והחשש הוא שיישאר לחוגים מסוימים מתוך פחד ממנו. עליו להפוך ללחם חוק גם לקהלים השונים".

שר המשפטים פרופ' נאמן הצהיר בנאומו בכנס כי "אין נושא שבית המשפט העליון, בתי המשפט המחוזיים והשלום יכולים לדון בו ואין לו בספרות הרחבה של תורת ישראל חומר למחשבה ולעיון השופטים". פרופ' נאמן סיפר כיצד נדהם עם מינויו כשר משפטים לראות ש"נושא המשפט העברי הורד במשרד לדרגת 'תחום', בעוד שבעבר היה הנושא ברמת סגן יועץ משפטי ואני מקווה שהדבר ישונה", הצהיר על כוונותיו בתפקיד.

אין ברי פלוגתא

"התחושה החזקה שמפעמת אצלי מפעילות ישמ"ע היא שאם בעבר היה מאבק אידיאולוגי בקווים שונים בין הנשיא ברק למשנה שלו השופט אלון, הרי שכיום אין ברי פלוגתא", מסביר ד"ר סיני בשיחה עם 'מקור ראשון'. "אנחנו לא בשנים החריפות של המחלוקת בין דתיים לחילונים בחברה הישראלית. כך שרוב השופטים שלא נעזרים במשפט העברי זה מחוסר זמן, מחוסר ידע ומהיעדר נגישות. כאשר אנחנו מגישים להם את החומרים, אז הם בהחלט מסתייעים.

האם השופטים המסתייעים בכם הם בעיקר דתיים?

"חלק גדול מהשופטים שהסתייעו בנו עד היום בכלל לא שופטים דתיים. כך למשל, שופט חילוני המתגורר בקיבוץ ופונה אלינו תכופות הסביר לנו שבמקום לחפש מקורות במשפט הקנדי או הצרפתי, הוא גילה שניתן להסתייע במשפט העברי".

מבחר של 35 חוות דעת שסיפק עד היום מרכז ישמ"ע לבקשת השופטים מובא בחלק המרכזי בספרו החדש של ד"ר סיני. חוות הדעת עוסקות בסוגיות תקדימיות שונות מתחומי התפר שבין המשפט לרפואה, משפט מסחרי, בדיני עונשין, עבודה, נזיקין, ראיות, קניין וירושה, לשון הרע וכמובן דיני משפחה.

לאיזו תוצאה הגיעו השופטים כתוצאה מחוות הדעת?

"לא תמיד השופטים הגיעו למסקנות שיפוטיות שהיינו מסכימים להן", מודה ד"ר סיני, "אבל בדרך כלל נעשה בחוות הדעת שלנו שימוש מכוון למקורות כחיזוק להכרעות תקדימיות".

פורסם לראשונה בשינויי קיצור בעיתון "מקור ראשון", 12.5.09, י"ח באייר תשס"ט, עמ' 10

לקריאה נוספת, ראו:

מבחר חוות הדעת של המרכז ישמ"ע